浅论仲裁援引司法解释的问题——关乎仲裁公信力的思考

罗欣 四川炜烨律师事务所

一、                      问题的提出

民商事仲裁作为多元化争议解决机制下的一种被立法赋予强制执行效力的非诉讼纠纷处理方式，由于其具备“独立、公正、专业、高效”的特性，可以帮助当事人最大程度的节约争议解决成本（无论是时间或者金钱上的）、保护商业秘密与维护商业信誉，如今受到了越来越多的关注，并被选择为民商事争端的首要处理方式¹。但正因民商事仲裁的独立性，其司法外的本质和私力救济属性，在我国²立法体系之下，于民商事仲裁中是否适用惯例上被通常认为亦属法律渊源的司法解释³，尚存不同看法。就客观情况而言，我国《仲裁法》自1994年颁布并于1995年9月1日起实施⁴，至今虽已有20余年，然而前期无论是在传统的法学教育、理论研究或者实践当中，对之问题的深入研究和相应规则是相对较为缺乏与脱节的。

民商事仲裁虽“私”而论“公”，仲裁公信力是使社会对仲裁产生信任的力量和基石，“是仲裁的灵魂或生命线。”⁵而仲裁公信力的核心在于正确的适用法律，公平、公正、合理的解决仲裁争议，所有为仲裁公信力提升而谈及的对仲裁体制的建设与改革均是围绕此核心服务的，仲裁裁决如何适法用法必然影响其公信力。笔者基于曾经参与过的民商事仲裁案件的一些实践经历与感悟，拟从民商事仲裁与司法解释的基本属性为切入，对民商事仲裁中适用司法解释的问题浅析一二，以期获得更广泛的研讨，形成统一的认识与规则。

二、                      民商事仲裁概述

汉语文义上的“仲裁”一词，从字面上来看“仲”为“地位居中的”，“裁”为“衡量；判断”⁶，应指当事方发生争执不决时，由第三者居中作出裁决。根据我国现行法律的规定，于法律概念上包括了民商事、劳动人事、农村土地承包经营三种不同领域的仲裁，一般而言狭义的仲裁或者说通常意义上的仲裁，仅指民商事仲裁。依据《仲裁法》的相关规定⁷，可以勾勒出民商事仲裁的基本含义，即是指平等主体的公民、法人和其他组织根据他们之间订立的仲裁协议，自愿将其之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷（涉及人身关系或者依法须另行处理的除外）提交由民间仲裁机构的仲裁员组成仲裁庭进行裁决，并接受该裁决约束的一种争议解决制度和方式。

仲裁可能是人类历史上最古老的一种和平友好的争端解决方式，但对仲裁的性质却是长期以来一直争论不休的问题，自19世纪以来，理论和实务界对仲裁的法律性质有过持续的讨论，归纳起来，具有世界影响性的关于仲裁性质的认识理论主要包括：司法权论、契约论、混合论（折中论）和自治论。⁸

1、司法权论

司法权论强调国家对于仲裁所具有的控制权和调整功能。该理论主要由法国的Lainé提出，代表人物还有Mann、Klein和Pillet等。此理论的观点为，仲裁的非官方性、自愿性仍受制于国家权力的拘束，乃是国家向仲裁庭（员）授权以及让渡了对争议进行裁决的司法权力。仲裁裁决的强制力、权威性其来源于国家权力的赋予，此与法院司法裁判完全相同。仲裁裁决实际上是国家司法权力的一种表现，仲裁的实质是司法权的一部分。

2、       契约论

    契约论认为，仲裁是一种契约，具有契约的属性和特征，仲裁的本质是根据当事人的意志设立的，法律只是对当事人协议的补充，对仲裁程序的规范。该理论的代表人物有Merlin、Foelix等。此理论主张，无仲裁协议则无仲裁，仲裁唯一的来源是争议当事人的授权，即其之间存在仲裁的契约，包括基于当事人与仲裁庭（员）之间达成组庭协议存在契约约束，仲裁庭（员）是按照当事人在协议中的意愿去裁定争议的，由此仲裁裁决也被注入契约性，如同所有协议一样，裁决必然具有法定效力，而且具有终审判决的权威与效力。

3、       混合论

    混合论整合了上述司法权论和契约论的观点，认为仲裁契约和司法因素是相互关联和不可分割的。该理论由Sauser-Hall于20世纪中叶提出。该理论主张，仲裁一方面的确源自于私人契约性的仲裁协议，而另一方面仲裁也不能当然的超脱于所有的法律，譬如程序法上的排除法院司法管辖与可执行性等，更不可能在实体处理上逾越任何一种法律规定，否则将导致仲裁裁决的失效或不可执行。仲裁肇始自当事人之间的协议，又从司法制度中获得与法院裁判相当的效力，其既有契约的属性，也有司法权的属性。混合论是现今有关仲裁性质的主流观点。

4、       自治论

自治论是由Rubellin Devichi女士于1965年提出的。其认为，仲裁的性质不是司法的或契约的，也不是二者的混合，乃是一种独立的，超国家的自治体系。仲裁是为顺从当事人处理民商事关系的基本需求（灵活、高效、快捷、公正、有效执行等），仲裁协议与仲裁裁决之所以具有强制性也是由此而来的。

对于仲裁的性质，除以上理论观点外，我国学者还有提出准司法权论、民间性论、广义混合论、专业服务性论、区分定性论等，但多有旧瓶新装之嫌，一般都是表述方式与侧重点不同而已。

三、                      司法解释概述

抽象的法律需要具化的阐述方宜于其恰当的实施，适用法律的过程亦即必然包含对之予以解释。按照学界普遍的观点，依据解释主体的不同类别与属性，可分为学理解释和法定解释，一般而言法律解释通常更多的是指法定解释，即有权国家机关作出的具有法律上拘束力的解释⁹。目前，我国的法律解释体系主要是依据全国人大制定并颁布实施的1982年《宪法》、《立法法》（2015年修正），以及1981年6月10日全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》）为基础构立的，将法律的解释权从立法、司法、行政等三个层面赋划。

《决议》第二条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”直接赋予了最高人民法院、最高人民检察院在各自审判、检察工作中具体应用法律的解释权。由于法、检两院在国家机关的分类中归属行使审判权、检察权的司法机关，故上述最高司法机关对法律的解释被指称为司法解释。由此，可以顺势概括“司法解释是最高人民法院、最高人民检察院作出的在审判、检察工作中具体应用法律问题的解释”¹⁰。其中，最高人民法院颁布实施的司法解释，能与法律共同作为法院的裁判依据¹¹，并应当在司法文书中援引¹²。

四、                      民商事仲裁中适用司法解释之分析

首先，需要说明的二点是，第一，由于涉外仲裁特殊的程序制度安排，当事人意思自治对涉外仲裁的影响程度较高，其具有“非国家（本地）化”特性，各种涉外因素都可能导致引向不同法域及/或国际（地区）条约的法律适用，一旦所适用的准据法非我国域内法律，那么不适用司法解释也就理所当然。因本文篇幅所限对此不再进行深入探析，本文题论范围只针对国内仲裁，不涵括涉外仲裁；第二，民商事仲裁解决的是“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”，当然亦不涉及检察工作、法院审判权的具体安排，以及刑事审判等类型的司法解释，本文题论的司法解释范围主要限于最高人民法院制定并颁布实施的涉及具体应用民商事法律（实体法）的解释。

下面通过一宗民间借贷纠纷仲裁案中当事人的主张与仲裁庭的认定为例，引出仲裁实务中对适用司法解释的各种认识，并以之展开论述。

申请人黄某向被申请人某软件公司出借2000万元，《借款合同》约定借款月利率5%，申请人黄某请求仲裁庭按合同约定利率裁决还本付息。被申请人某软件公司认为按照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷案件规定》）的规定，月利率不能超过2%，对超过部分请求仲裁庭驳回；申请人黄某认为受案仲裁委员会的《仲裁规则》并未规定适用司法解释，根据《仲裁法》第七条：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”的规定，仲裁程序中只适用法律，而不适用仅法院审理案件中运用的司法解释，法律对民间借贷的利率水平没有限定性的禁止规定。最终，仲裁庭的意见是参照适用最高人民法院《民间借贷案件规定》，支持被申请人方的抗辩主张，但原何参照则语焉不详。

对此不难看出上述案例之中各方的观点反映出了民商事仲裁中针对司法解释的三种不同适用原则，即适用、不适用和参照适用。在各方的主张当中看似申请人黄某的理据最为充分，有着明确的法律规范作支撑。法律及仲裁规则¹³没有规定仲裁应当适用司法解释，对司法解释的立法将其应用范围囿于法院审判工作。仲裁是有别于诉讼的争议解决机制，当事人选择仲裁的意图必然包含对诉讼因素的排除和摆脱，否则仲裁将与诉讼无异，导致二者同质化，也侵犯了当事人的意思自治。

然而，即使民商事仲裁的基本属性是自愿的、民间性的，但其仍必须受到国家法律的约束。特别是在对仲裁实体问题的处理上，需要维护与保证国家法律适用的内在统一，具有同等法律效力的仲裁裁决与法院裁判文书应当在法律规则的认识和运用上保持一致，以保障法律的行为指引与后果预测作用有效实现，使得社会法治秩序顺畅运行。仲裁排除的仅是程序上的诉诸司法审理，但绝不包括摆脱实体法律的规制。

司法解释在法律解释体系中确为我国特有之法律概念与制度，其“对法律规定不够具体而使理解和执行有困难或分歧的问题进行解释，将比较概括、原则和抽象的内容具体化。”¹⁴“在司法解释同被解释的那个具体法律条文不冲突，符合其目的、原则和原意的情况下，其就具有法律效力，而且同被解释的具体法律条文具有同样的效力。”¹⁵依据《立法法》第一百零四条第二款、《各级人民代表大会常务委员会监督法》第三十一、三十二、三十三条¹⁶，司法解释的合法性是完全置于国家最高权力（立法）机关的监督之下的。

由于在我国的法律工作实务之中，司法解释对法律的适用有着极强的补遗效用，如前所述绝大多数的关于我国法律渊源的认识均将司法解释包含在其中，事实上它是我国的法源，是我国成文法体系的有机组成部分。仲裁应当“符合法律的规定”显然是指符合广义的法律规则，不仅局限于全国人大及其常委会制定的法律，还包括国务院制定的行政法规和最高人民法院制定的司法解释等。因此，在民商事仲裁中当然适用司法解释。

至于“民商事仲裁不当然适用司法解释，但可以参照适用司法解释”应是当下多数仲裁机构及仲裁员的主流观点，其无非是出于仲裁与诉讼并不相同，要体现仲裁的独立性，不愿沦为法院外的“法院”，丧失仲裁的特质，但又必须顾及仲裁适用法律的实际需求¹⁷，以及法院对仲裁司法监督（撤销仲裁裁决/不予执行仲裁裁决）的羁绊而进行的妥协，是以司法解释用作仲裁“公平合理地解决纠纷”的对标。可是，“参照”的意涵系指“参考并仿照”¹⁸，参考司法解释的结果，不应只是对司法解释简单的全文照述，而是应当比照其内在法理阐明仲裁的认定，否则所谓的“参照”，其实质与“按照”毫无区别。同时，还需注意的是，选择“参照”某一司法解释本身的公平合理性所在，即“不当然适用”，而又用之的理由何在、依据何在？法院司法审判的公信力在自有国家权力“加持”的情况下，尚要求加强对裁判的论理，法谚有云“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”，仲裁庭如若对之采取模糊处理甚至不阐述理由¹⁹便迳直裁决，终将会损害到仲裁的公信力。可是这对于仲裁庭而言，又将面临裁决论理繁复等问题。

不可否认，法院司法解释在条文内容上常以“人民法院应予支持”“人民法院应当……”“人民法院经审理……”等进行表述，民商事仲裁中如此直接适用司法解释的具体条款恐亦不妥。不过完全可以通过将适用司法解释的法律适用原则明确引入仲裁机构的仲裁规则当中，对实体争议强制适用司法解释所确定的法律规则，表述上可以使用“参照”一词，但其内涵应为强制性的，而非自由裁量的。甚至还可包括将具有天然共通性的证据规则等程序性司法解释纳入适用²⁰。

五、                      结论

综上所述，基于我国法律体系的特质与民商事仲裁的现状，笔者认为原则上国内民商事仲裁应该当然适用最高人民法院在具体应用民商事法律（实体法）方面的司法解释，除非有充分的理由确信此种适用将严重损害仲裁权和影响公平合理地处理仲裁争议。将司法解释纳入仲裁适用法律的范畴，将有利于国家法治的统一，客观上也有助于提高仲裁效率，避免当事人对仲裁结果横向类比法院诉讼可能有所不同时，引发对仲裁的质疑，降低仲裁的公信力。因此，笔者完全支持在民商事仲裁中援引上述类型的司法解释作为裁决依据。

笔者学力有限，且参与仲裁经验不足，以上观点恐有失准确或存在错误之处，还望阅文者见谅，并不吝指正。