政府采购热点问题浅析

向峥荣 律师

 一、“重大违法记录”的把握

《政府采购法》第二十二条第一款第（五）项规定，“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：……（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”，《采购法实施条例》第十九条有专门对此作了解释性规定。对此，笔者分析如下：

1.对“重大违法记录”的理解。根据《采购法实施条例》第十九条第一款的规定，“重大违法记录”包括两个方面内容：一是刑事处罚，这个比较明确，即被法院判决承担刑事责任的；二是责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。为什么将此类行政处罚作为重大违法记录，其实是在立法中，借鉴了《行政处罚法》第四十二条第一款关于听证范围的规定，即“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”，也就是说，当事人有要求举行听证权利的行政处罚，即是这里的规定重大违法记录。这种立法思路，也就对在实践中如何判断一个非以上列举的处罚行为是否属于“重大违法记录”提供了参考依据。

【某个行政处罚是否属于“重大违法记录”，是根据处罚供应商的行政机关所在地或所在部门的规定来认定的，而不是按供应商参加投标的地域或部门的规定来认定】

2.“禁止供应商参加政府采购”的排除。根据《采购法实施条例》第十九条第二款规定，供应商在参加政府采购活动前3年内因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动，期限届满的，可以参加政府采购活动。也就是说，供应商在参加政府采购活动中，因违法经营被政府采购监管部门禁止1-3年内参加政府采购活动的，不纳入“重大违法记录”范围，禁止期限届满后，就不再受限制。

  二、评审委员会的组成

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第四十七条“评标委员会由采购人代表和评审专家组成，成员人数应当为5人以上单数，其中评审专家不得少于成员总数的三分之二”的规定，评标委员会由采购人代表和评审专家组成。对该规定，实践中存在两种不同理解：第一种认为评标委员会必须包括采购人代表和评审专家两类，其中评审专家不得少于成员总数的三分之二；第二种认为评标委员会可以全部由评审专家组成。

对此，笔者认为第一种观点理解更为恰当。首先，从语义分析看，此处使用连接词为“和”，“和”字前后内容为并列关系，即可以理解为“评标委员会由采购人代表跟评审专家组成”，两个部分缺一不可；其次，根据《立法技术规范（试行）》关于法律规范用语中“ ‘和’连接的并列句子成分，其前后成分无主次之分，互换位置后在语法意义上不会发生意思变化”的规定，“和”前后也是并列关系，前后内容不具有侧重；最后，与其他法律条文中相似用法进行比较，如《行政诉讼法》第六十八条关于合议庭组成规定为“人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭”，从该规定看，合议庭单独由审判员组成的规定是单独写明的，而不能从“由审判员、陪审员组成合议庭”中推出可以仅由审判员组成合议庭。

    同理，《政府采购法》第三十八条、第四十条关于竞争性谈判小组、询价小组组成的规定，和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）第十四条关于竞争性磋商小组组成的规定，也应当作以上理解。

 三、“非法手段取得证明材料”的认定

 根据《政府采购质疑和投诉办法》第二十九条第（四）项和第三十七条第二款第（三）项的规定，投诉人在投诉过程中系“以非法手段取得证明材料”的，投诉事项将会被驳回，同时投诉人也会承担相应法律责任。那么，相关材料是否系非法手段取得的证明材料，该如何判断呢？ 笔者认为，有两个途径：

1.参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中关于非法证据的规定进行判断。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条中第（二）、（三）项规定，“下列证据材料不能作为定案依据：……（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料;（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料;……”，如果证明材料系通过偷拍、偷录、欺诈、胁迫等手段获得，那么属于非法取得的证明材料。

2.对是否属于“证据来源的合法性存在明显疑问，投诉人无法证明其取得方式合法的，视为以非法手段取得证明材料”的情形进行判断。具体包括三个层面：

 第一，判断相关材料是否属于证明材料，即相关材料是否作为证明投诉事项成立的依据之一。比如，投诉人的投诉事项为“采购文件存在倾向性”，那么在投诉材料中有一份与投诉事项无关的涉密文件，此时即使该涉密文件为投诉人非法取得，但由于其不属于证明材料，亦不构成投诉处理中的“非法材料”。

 第二，投诉人是否属于对该证明材料的合法知情人范围。也即是说，相关法律法规规定或者采购文件中是否允许投诉人知晓证明材料的相关内容。比如，根据《采购法实施条例》第四十条第一款“政府采购评审专家应当遵守评审工作纪律，不得泄露评审文件、评审情况和评审中获悉的商业秘密”，和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第六十六条第一款“采购人、采购代理机构应当采取必要措施，保证评标在严格保密的情况下进行”的规定，招标采购单位应当采取必要措施，保证评标在严格保密的情况下进行。这里的“遵守评审工作纪律”和“保证评标在严格保密的情况下进行”，不仅是针对政府采购评审专家和招标采购单位的要求，也是为所有政府采购评审活动参与人所确立的义务。投诉人作为投标供应商，未参与评审过程，则其不应当知悉采购项目的评审情况，对投诉人而言，作为反映评审情况的现场录音等应当属于“严格保密”、“不得泄漏”的范围，投诉人不应当知情。此时，如果投诉人在投诉中提交了反映项目评审现场情况的录音资料，则因其不属于合法知情人范围，相关材料可能被认定为非法取得证明材料。

 第三，投诉人是否能对证明材料来源的合法性进行说明。投诉人如何获取其依法不应当知悉的证明材料以及获取渠道是否合法正当，无疑投诉人最为清楚，因此，投诉人对其涉嫌以非法手段获取证明材料的行为，既有合理说明和提供相应证据的能力，更有合理说明和提供相应证据的义务。如果投诉人无法证明来源的合法性，则应认定为以非法手段取得的证明材料。