分公司能否作为供应商参加政府采购活动？

向峥荣 律师

根据政府采购法律制度的相关规定，政府采购活动中的供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务，并具备《政府采购法》第二十二条第一款规定条件的法人、其他组织或者自然人。对于公司设立的分公司能否作为供应商参加政府采购活动，政府采购法律制度中并没有明确规定，而该问题在实践中一直存在争议，从笔者了解情况来看，主要有以下三种观点：

第一种观点认为，分公司不能作为供应商参加政府采购活动。理由为，根据《政府采购法》第二十二条第一款第一项“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：(一)具有独立承担民事责任的能力”和《公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，分公司的民事责任由公司承担，分公司不能独立承担民事责任，因而不具有供应商资格。

第二种观点认为，分公司在公司授权的情况下，可以作为供应商参加政府采购活动。理由为，分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，但分公司在经过公司授权后，实质为公司的授权委托人，即实质上的供应商为公司，而公司作为法人满足《政府采购法》第二十二条第一款第一项规定的独立承担民事责任的条件。

第三种观点认为，分公司可以作为供应商参加政府采购活动。理由为，根据《民事诉讼法》第四十八条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第五十二条进一步明确了八类《民事诉讼法》第四十八条规定的“其他组织”，分公司即属于“依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”一类，是法定的其他组织，依法具备政府采购供应商资格。同时，根据《民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，供应商可以以分公司的名义参加政府采购活动，也不需要公司出具授权委托书。

 笔者认为，应分三个层次看待该问题，一是分公司作为供应商参加政府采购活动不符合现行法律法规规定；二是分公司作为供应商参加政府采购活动具有一定的合理性；三是要从根本上解决该问题，必须修改《政府采购法》的相关内容。具体而言：

首先，分公司作为供应商参加政府采购活动不符合现行法律法规规定。

根据公司法相关理论，公司的一大特征为公司具有独立主体地位，独立地位主要体现在公司财产独立和公司责任独立。公司财产独立是指公司的法人财产与其股东的个人财产、经营者的个人财产完全分离，相互独立。公司责任独立，是指公司独立承担民事责任，其责任与其股东、经营者等责任相互独立。公司财产独立决定了公司责任独立，公司责任独立以公司财产独立为前提条件。根据《公司法》第十四条和《民法总则》第七十四条的规定看，分公司是公司设立的，分公司的财产属于公司财产，因此分公司的财产不具有独立性，因此，虽然分公司可以以自己的名义从事民事活动，但由于其财产不具有独立性，产生的民事责任分公司不能独立承担民事责任，只能由公司承担，或者先以分公司管理的财产承担，不足时由法人承担补充责任。因此，分公司不符合《政府采购法》第二十二条第一款第一项规定的供应商应具备的条件。

其次，分公司作为供应商参加政府采购活动具有一定的合理性。

民法中规定民事责任旨在救济性地保障民事义务的履行，保护民事主体的民事权利。《政府采购法》第二十二条中规定供应商必须“具有独立承担民事责任的能力”，其目的也是为了保障政府采购活动中供应商能否及时、适当的履行相关义务，同时避免采购人因供应商无法承担民事责任而受到损失。那么，只要民事主体能够承担责任或者有其他民事主体代为承担民事责任，采购人的权益就能够得到保障，政府采购法的立法目的就可以实现。同时，根据《民法总则》第一百七十九条的规定，民事主体承担的民事责任从某种意义上讲又主要是财产责任。因此，只要民事主体能够承担财产责任或者说其他民事主体能够代为承担财产责任，采购人的权益就可以得到保障。根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第五十二条“其他组织是指合法成立、有一定的组织和财产，但又不具有法人资格的组织”和《民法总则》第七十四条“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，分公司是依法设立并领取营业执照的法人分支机构，属于其他组织并具有一定财产，分公司以自己的名义从事政府采购活动时，分公司可以先以管理的财产承担民事责任，不足时由公司补充承担。按此规定，分公司参加政府采购活动时，采购人的权益完全可以得到保障。

 从《政府采购法实施条例》第十七条中“参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件，提供下列材料：（一）法人或者其他组织的营业执照等证明文件，自然人的身份证明”的规定可以看出，对其他组织是否具有独立承担民事责任的能力的证明材料要求是“营业执照”，而根据《公司法》第十四条的规定，分公司拥有营业执照，那么分公司满足了《政府采购法》第二十二条第一款第一项的法定条件。因此，也可以看出立法者对分公司参与政府采购活动实际是认可的。

 最后，应对《政府采购法》关于供应商资格的条件进行修改。

 笔者认为，当前关于政府采购供应商的规定存在不合理之处：一是基于前文“独立承担民事责任”的理解，根据《民法总则》第一百零四条中“非法人组织财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任”的规定，“其他组织（非法人组织）”均不是以自己的财产独立承担民事责任，就导致“其他组织（非法人组织）”全部被排除在政府采购供应商范畴之外，不符合政府采购法律制度立法本意，也与当前政府采购活动实践做法不一致。二是我国法律界通说认为“民事责任能力”属于广义的“民事行为能力”范畴，并未单独规定民事责任能力。《民法总则》中仅规定了民事权利能力和民事行为能力，虽然单独设置了“民事责任”一章，但也未明确“民事责任能力”的概念。因此，在《政府采购法》中规定“具有独立承担民事责任的能力”在民法理论上存在不足，因而也导致适用上的困难。三是根据我国当前国情，在电信、金融、石化、保险、银行等行业，在全国能够独立承担民事责任的只有一个总公司，其他各地都是分公司，如果按照当前法律法规规定，所有政府采购活动都只能由总公司参加，而分公司无法参加，或只能取得总公司授权后参加，实践中既增加供应商成本，也会影响政府采购效率。

 因此，笔者认为应当对《政府采购法》第二十一条和第二十二条第一款第一项的法条内容进行修改， 具体为：将第二十一条修改为“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织、具有完全民事行为能力的自然人”，删除第二十二条第一款第一项。

 理由如下：一是规定法人、其他组织成为供应商应“具有独立承担民事责任的能力”已无实际意义。根据《民法总则》第六十条的规定，法人以其全部财产独立承担民事责任；根据《民法总则》第七十四条和《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第五十二条的规定，其他组织具有一定的组织机构和财产，其民事责任由法人承担或先由其管理的财产承担，法人承担补充责任，采购人的权益从法律上也可以得到保障。二是按照我国目前法学理论通说，民事责任能力属于民事行为能力的范畴，规定民事主体的民事责任能力会导致实践中难以运用，且只要自然人具有完全民事责任能力，就应当以自己的名义和财产承担相应民事责任，采购人权益亦有法律上的保障。三是取消“独立承担民事责任的能力”的规定，解决了严格按照目前政府采购法律制度会导致其他组织被完全排除在政府采购供活动之外的问题，本文所探讨的分公司能否成为政府采购活动供应商的问题也迎刃而解。